내란 혐의 고소와 고발이 이어지자 법조에선 윤 대통령의 계엄 선포 행위가 형법상 내란죄 요건을 충족하는지에 대한 논의가 본격화되고 있다. 법조에선 내란죄 성립 여부를 두고 의견이 분분하다. 내란죄 성립에 대한 절차적 실체적 요건이 갖춰졌는지가 쟁점이 될 것으로 보인다.

형법 제87조에 따르면 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 내란을 규정하고 있다. 내란죄의 구성요건인 '대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자'라는 구성요건 가운데 '국헌을 문란하게 할 목적'이 인정된다고 보는 입장도 다수다.

한 고위 법조인은 "국헌을 문란하게 할 목적으로 정당하게 구성된 국회를 일종의 반국가집단으로 몰아간 것으로, 내란죄에 해당한다고 보인다"며 "헌법기관인 국회의 권한 정지를 위해 비상계엄을 선포한 것은 국헌을 문란할 목적으로 폭동을 일으킨 것으로 해석될 수 있다"고 밝혔다. 익명을 요청한 헌법연구관 출신 변호사도 "국회가 대통령의 계엄선포를 통제하는 것을 배제할 목적으로 군대를 보내 권한이 없는 계엄군이 국회를 침탈해 들어갔다"며 "이는 위법하고 폭력적인 직무집행으로, 충분히 내란죄에 해당할 수 있는 사안"이라고 말했다.

그러나 내란죄에 해당하는지 그 요건을 엄격하게 따져봐야 한다는 의견도 나온다. 수도권 법원의 한 부장판사는 "결과적으로 내란의 결과와 비슷하게 되었다고 해서 내란이라고 단언할 순 없다"며 "'내란'의 목적이 있었는지 무슨 논의를 거쳤는지, 절차 위반이 있었는지 등을 따져 법리적으로 엄격하게 따져야 한다"고 말했다.

다른 부장판사는 "계엄령 선포와 국회 군 투입 등 일련의 행위가 최고 권력자인 대통령이 지시를 한 것이고 국무회의도 거쳤으며 형식상 절차를 거쳤기 때문에 내란죄로 인정하기 쉽지 않을 수 있다"며 "군부나 장군 등이 아닌 대통령이 헌법에 있는 권한에 따라 계엄을 선포한 것이기 때문에 국무회의에서 다수가 반대했더라도 국무회의를 거쳤다면 절차상 요건을 거친 것으로 볼 수 있을 것"이라고 밝혔다. 이어 "중형인 형법상 내란죄는 엄격하게 볼 필요가 있다"며 "이번에 내란죄가 인정된다면 향후 국가정책을 반대하거나 반대 입장 표명을 위한 시위를 두고도 내란죄를 적용하는 상황이 올 수 있을 것 같아 우려스럽다"며 "명확하게 국가 체제를 전복하는 게 아니라면 내란죄 적용 여부를 엄격하게 봐야 한다"고 덧붙였다.

법원장 출신의 한 변호사는 "내란죄에서 가장 중요한 것은 내란의 '목적'"이라며 "국토를 참절(僭竊·국가 영토 일부를 점거해 국가의 주권 행사를 사실상 배제하고 국가 존립을 침해하는 일)하고 국헌을 문란하려는 목적으로 폭동을 일으켰다는 점이 입증돼야 하는데, 국토 참절과 국헌 문란이라는 법 문언이 추상적 규정이어서 입증이 쉽지 않을 것"이라고 말했다. 이어 "군 병력을 동원한 것 자체는 폭동으로 인정할 수 있겠지만, 비상계엄령 선포를 '헌법과 국가 기본 질서를 파괴한다'는 국헌 문란의 목적이라고 바로 인정할 수 있을지가 관건"이라고 말했다. 그러면서 "대통령은 재임 중 형사상 소추가 불가능하지만 헌법에 '내란죄를 범한 경우'는 예외로 규정돼 있기 때문에 형사 소추가 가능할 것"이라고 덧붙였다.

(중략)

계엄 선포를 두고 법조에선 내란죄 가능 여부와 별개로 윤 대통령을 탄핵 소추할 수 있는 사유가 된다고 보고 있다. 계엄 선포가 헌법상 요건에 어긋나는 명백한 탄핵 사유에 해당돼 정치적 책임을 넘어 법적 책임을 져야 한다는 의견이다. 부장판사 출신의 한 변호사는 "국회 안에 군대가 들어가고 진입을 못 하게 막는 등 보도된 내용만 살펴보더라도 탄핵 소추 사유가 충분해 보이고 헌법재판소에서 깨기도 쉽지 않을 것"이라며 "과거 박근혜 전 대통령 탄핵과 관련해선 무능의 문제이지 위법의 문제는 아니란 의견이 있었지만 이번 사안은 위헌·위법은 확실해 보인다"고 말했다.

헌법연구관 출신의 한 변호사는 "국회에 군대를 보낸 것, 폭력적으로 진입 시도를 한 것, 계엄에 대해 유일한 통제수단으로 헌법이 예상한 국회에 의한 해제 요구를 무력화시키기 위한 조치를 한 것 자체가 헌법 위반"으로 탄핵 사유가 충분히 가능하다고 말했다. 한 전직 헌법연구관도 "내란의 의도가 있었다고 보기 어려운 측면이 있어 내란죄가 성립할지는 별론으로 하더라도, 충분히 탄핵 소추 사유는 될 것 같다"고 말했다.

검사 출신의 한 로펌 변호사는 "넓게 보면 내란죄가 성립할 수 있다고 볼 수 있겠지만, 구체적으로 엄격하게 누가 어떻게 지시를 했는지, 어떤 지시에 따라 군이 국회에 들어갔는지 따져야 할 것"이라며 "탄핵 사유가 되는 것이 명백하기 때문에 탄핵 소추 후 내란 혐의에 대한 수사도 이어질 것으로 보인다"라고 말했다.

(중략)

출처: https://www.lawtimes.co.kr/news/203485

계엄령 선포 바로 다음날(4일) 쓰여진 기사라는 한계가 있지만(많은 정보가 드러난 지금은 다르게 판단할 수 있음)
법학적인 분석이 들어갔기에 소개해봅니다.

요약하자면 탄핵 사유라는 덴 이견의 여지가 없지만, 내란죄가 성립하는지는 다소 애매

+ 추가
https://n.news.naver.com/mnews/article/607/0000002333?sid=102&lfrom=twitter&spi_ref=m_news_x
입법조사처는 내란죄 성립 가능하다고 의견을 밝히고 있습니다.

+ 추가2
https://www.chosun.com/national/court_law/2024/12/05/Q3VBAXSYIVAHVO6DHKNSHXFV7E/
여기서도 내란죄 성립에 대해 입장이 갈립니다. 다만 헌법 위반이었다는 데 이견은 없음.