대법원은 공무원이 그 지위를 이용하여 일반적 직무권한에 속하지 않는 위법행위를 한 경우인 ‘지위를 이용한 불법행위’는 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법⋅부당하게 행사한 경우와 달리 직권남용죄의 처벌 대상이 아니라고 보고 있다(대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 ‘지위를 이용한 불법행위’를 ‘직권’의 남용에 해당한다고 해석하는 것은 문언의 가능한 범위를 벗어나는 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반되기 때문이다. 공무원이 그 직무권한의 행사로 인해 불이익을 받을 것을 우려하는 사람을 상대로 직무 권한을 넘어서는 위법⋅부당한 행위를 하여 그 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 그 사람의 권리행사를 방해하는 것은 자신에게 속하는 직무권한을 위법⋅부당하게 행사하는 것 못지않게 국가기능의 공정한 행사에 대한 사회 일반의 신뢰를 떨어뜨리고 개인의 자유와 권리를 침해할 위험이 크다고 볼 수 있다. 그러나 별도의 입법이 없는 이상 현행법의 해석만으로 공무원의 직무권한에 속하지 않는 행위를 직권남용죄로 처벌하기는 어렵다.
대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결 - 국정원 특수활동비 청와대 상납 사건/재판/민병주·원세훈·이종명·김재철·민병환·박승춘·이상태·차문희·박원동·이채필·이동걸의 상고심

대법원이 저 논리로 국정원 특수활동비를 박근혜 청와대에 상납한 사건 관련자들을 처벌할 수 없다고 판단했습니다. 이명박 국정원/국방부 댓글조작 사건과 양승태 대법원 사법농단 의혹 사건 중 임성근에 대한 부분도 마찬가지입니다.